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RECOMMANDATIONGOUVERNANCE PUBLIQUE
Recommandation du Conseil sur les Principes applicables à la gouvernance publique des partenariats public-privé
4 mai 2012 - C(2012)86

LE CONSEIL,

VU les articles 1, 2 a), 3 et 5 b) de la Convention relative à l'Organisation de Coopération et de Développement Économiques du 14 décembre 1960 ;

VU la Recommandation du Conseil concernant l'amélioration de la qualité de la réglementation officielle [C(95)21/FINAL], les Principes directeurs pour la qualité et la performance de la réglementation qui ont suivi [C(2005)52 et CORR1] et la Recommandation du Conseil concernant la politique et la gouvernance réglementaires [C(2012)37], le Cadre d'action pour l'investissement [Annexe 2 du document C(2006)68], la Recommandation du Conseil concernant les Principes pour la participation du secteur privé aux infrastructures [C(2007)23/FINAL] et la Recommandation du Conseil sur le renforcement de l'intégrité dans les marchés publics [C(2008)105] ;

NOTANT l’attention que les Membres et les non-Membres portent à l’amélioration du cadre de la gouvernance publique des partenariats public-privé et les progrès qu’ils ont accomplis en la matière ;

NOTANT que n’ont pas été abordées de façon systématique dans les recommandations et principes directeurs antérieurs de l’OCDE les difficultés actuelles des autorités publiques et celles qu’elles devraient continuer à éprouver dans un avenir prévisible, pour que les partenariats public-privé s’inscrivent dans un cadre institutionnel solide, qu’ils soient d’un coût abordable, qu’ils optimisent la dépense publique et qu’ils soient traités de façon transparente dans la procédure budgétaire nationale ;

RECONNAISSANT que la démocratie et l’état de droit exigent des cadres réglementaires solides, notamment sur le plan de la viabilité budgétaire ;

RECONNAISSANT que les partenariats public-privé constituent une solution de plus en plus répandue pour la prestation de services publics essentiels, et qu’ils peuvent permettre d’optimiser la dépense publique en toute transparence et en toute prudence, sous réserve que les capacités et les procédures idoines aient été mises en place au niveau des institutions ;

NOTANT que le cadre de la gouvernance publique des partenariats public-privé devrait être défini et suivi au plus haut niveau politique, de façon à ce qu’une démarche impliquant l’administration dans son ensemble assure la viabilité, la transparence et l’optimisation de la dépense publique ;

RECONNAISSANT que la crise financière actuelle rend particulièrement nécessaire une gestion transparente et prudente des passifs éventuels et des engagements publics à long terme liés aux partenariats public-privé ;

RECONNAISSANT que l’OCDE a joué un rôle de premier plan au sein de la communauté internationale pour favoriser une interaction fructueuse entre le secteur public et le secteur privé, des pratiques et procédures budgétaires prudentes et des pratiques réglementaires judicieuses à l’échelle des administrations dans leur ensemble ;

Sur proposition du Comité de la gouvernance publique :

I.   RECOMMANDE aux Membres de prendre dûment en compte les Principes applicables à la gouvernance publique des partenariats public-privé énoncés ci-après :

A.   Etablir un cadre institutionnel clair, prévisible et légitime s’appuyant sur des autorités compétentes et dotées de ressources suffisantes

1.   Les décideurs politiques devraient veiller à ce que la population ait connaissance des coûts, avantages et risques relatifs des partenariats public-privé par rapport aux modes traditionnels de passation des marchés. Pour que le grand public connaisse les partenariats public-privé, il convient de mener une démarche active de concertation et de dialogue avec les parties prenantes et faire participer les utilisateurs finals à la définition du projet, puis au suivi de la qualité du service fourni.

2.   Les rôles et responsabilités institutionnels fondamentaux devraient être maintenus. Cela implique de conférer aux autorités chargées de la passation des marchés publics, aux unités chargées des partenariats public-privé, à l’autorité budgétaire centrale, à l’institution supérieure de contrôle des finances publiques et aux autorités de tutelle sectorielles, des mandats clairs et des moyens suffisants pour bien assurer la passation des marchés, avec un partage clair des responsabilités.

3.   Il convient de veiller à ce que tous les textes réglementaires importants susceptibles d’influer sur le fonctionnement des partenariats public-privé soient clairs, transparents et appliqués. Les formalités administratives devraient être réduites au minimum et les réglementations nouvelles ou déjà en vigueur devraient être soumises à une évaluation rigoureuse.

B.   Fonder le choix des partenariats public-privé sur un objectif d’optimisation de la dépense publique

4.   La détermination de l’ordre de priorité de l’ensemble des projets d’investissement devrait être faite au plus haut niveau politique. Face à des priorités multiples, il appartient au gouvernement de définir des objectifs stratégiques et de les poursuivre. La décision d’investir devrait être fondée sur une perspective intersectorielle et être indépendante des considérations liées aux modalités de montage et de financement du projet. Il ne devrait y avoir aucun parti-pris d'ordre institutionnel, procédural ou comptable en faveur ou en défaveur des partenariats public-privé.

5.   Il convient d’examiner de près quelle méthode d'investissement est la plus propice à une optimisation de la dépense publique. Les grands facteurs de risque et les principales caractéristiques de chaque projet devraient être évalués grâce à un test préalable des options envisageables pour la passation du marché. Ce test devrait permettre aux autorités de déterminer s'il y a lieu d'examiner plus avant la possibilité d'un partenariat public-privé.

6.   Il convient de transférer les risques vers ceux qui les gèrent le mieux. Les risques devraient être définis, identifiés, mesurés et mis à la charge de la partie pour laquelle la prévention des risques ou les conséquences de leur réalisation sont les moins coûteuses.

7.   Les autorités chargées de la passation des marchés publics devraient être préparées à la phase d’exploitation du partenariat public-privé. L’optimisation de la dépense publique implique une vigilance et un effort tout aussi importants lors de cette phase que lors de celle qui la précède. Une vigilance particulière est de mise lors du passage à la phase d’exploitation, car c’est le moment où les acteurs publics chargés du partenariat public-privé peuvent changer.

8.   L’optimisation de la dépense publique devrait continuer d’être assurée lors de toute renégociation. Les pouvoirs publics ne devraient envisager d’accorder une indemnisation au partenaire privé que si les circonstances ont changé du fait d’actions résultant de politiques publiques discrétionnaires. Toute renégociation devrait s'effectuer de façon transparente et être assujettie aux procédures ordinaires applicables à la conclusion d'un partenariat public-privé. Des règles claires, prévisibles et transparentes devraient être mises en place pour le règlement des différends.

9.   Les autorités devraient veiller à ce qu'il y ait suffisamment de concurrence sur le marché en ayant recours à des appels à la concurrence, voire en structurant le programme de partenariats public-privé de manière à ce qu’'un marché fonctionnel demeure. S’il y a peu d’opérateurs sur le marché, les autorités devraient garantir des règles du jeu équitables dans le cadre de l’appel à la concurrence de façon à permettre à de nouveaux opérateurs de pénétrer sur le marché.

C.   Utiliser de manière transparente la procédure budgétaire pour réduire au minimum les risques budgétaires et assurer l'intégrité de la procédure de passation du marché

10.   Dans le respect de la politique budgétaire du gouvernement, l'autorité budgétaire centrale devrait veiller à ce que le projet soit d'un coût abordable et à ce que l'enveloppe budgétaire globale consacrée aux investissements soit durable.

11.   Le projet devrait être traité de façon transparente dans le cadre de la procédure budgétaire. La documentation budgétaire devrait révéler l’ensemble des coûts et des passifs éventuels. Il conviendrait de veiller tout particulièrement à ce que la transparence budgétaire des partenariats public-privé soit assurée dans l’ensemble du secteur public.

12.   Les autorités devraient se prémunir contre le gaspillage des ressources et la corruption en s’assurant de l'intégrité de la procédure de passation des marchés. Les autorités concernées devraient disposer des compétences et des pouvoirs nécessaires en matière de passation des marchés.

II.   RECOMMANDE aux Membres de faire le nécessaire pour que les partenariats public-privé soient d’un coût abordable, pour qu’ils optimisent la dépense publique et pour qu’ils soient traités de façon transparente dans le cadre de la procédure budgétaire, conformément aux principes énoncés dans la présente Recommandation et rappelés et approfondis dans son Annexe, qui en fait partie intégrante.

III.   INVITE les Membres et le Secrétaire général à assurer la diffusion de la présente Recommandation.

IV.   INVITE les non-Membres à prendre en compte la présente Recommandation et à y adhérer.

V.   CHARGE le Comité de la gouvernance publique de suivre la mise en œuvre de la présente Recommandation et de faire rapport au Conseil au plus tard trois ans après son adoption, puis à intervalles réguliers, en concertation avec les autres Comités compétents de l'OCDE, y compris le Comité de l'investissement.

ANNEXE    

PRINCIPES APPLICABLES À LA GOUVERNANCE PUBLIQUE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

A.   Etablir un cadre institutionnel clair, prévisible et légitime s’appuyant sur des autorités compétentes et dotées de ressources suffisantes

1.   Les décideurs politiques devraient veiller à ce que la population ait connaissance des coûts, avantages et risques relatifs des partenariats public-privé par rapport aux modes traditionnels de passation des marchés. Pour que le grand public connaisse les partenariats public-privé, il convient de mener une démarche active de concertation et de dialogue avec les parties prenantes et faire participer les utilisateurs finals à la définition du projet puis au suivi de la qualité du service fourni.

1.1   Pour aborder les questions soulevées par les PPP et trouver le bon équilibre avec les objectifs de stabilité et de prévisibilité, il faudrait que la sphère politique connaisse et accepte les coûts et les avantages du recours aux PPP. Le ministère des Finances, les ministères sectoriels et les organismes gestionnaires devraient faire en sorte qu’une démarche cohérente en matière de PPP soit mise en place dans le secteur public et coordonnée avec les autres initiatives menées dans des domaines voisins. Les PPP étant des dispositifs complexes et de long terme, un partenariat avec la société civile est indispensable à leur réussite. C’est particulièrement vrai quand le PPP vise à assurer un service public essentiel. Dans l’idéal, les PPP devraient s’insérer dans un cadre intégré d’investissement et de passation de marchés en matière d’infrastructures publiques.

1.2   Une démarche active de concertation et de dialogue avec les parties prenantes devrait faire partie intégrante du processus. Les PPP peuvent être employés pour introduire une philosophie plus inspirée du secteur privé dans des domaines auparavant rattachés au secteur public, ce qui peut entraîner des incidences sur les conditions de travail, la culture de travail et les possibilités de carrière. Les syndicats constituent donc une partie prenante cruciale, dans la mesure où la main-d’œuvre peut subir d’importantes conséquences du fait du recours à ces dispositifs. Pour que les PPP fonctionnent et qu’ils soient légitimes, les syndicats devraient être activement associés au processus. Il en va de même des ONG et des autres groupes de la société civile, qui s’inquiètent souvent des conséquences sociales et environnementales des PPP et de leurs incidences sur les droits des minorités. Une participation active des ONG peut apporter de la transparence autour de problèmes qui pourraient, sinon, être négligés et s’aggraver faute d’avoir été abordés suffisamment tôt.

1.3   Il est essentiel de définir les résultats attendus dans le contrat de PPP. Il faudrait, pour cela, faire participer les utilisateurs finaux à la définition du projet et à la spécification de ses résultats, puis, une fois le projet mis en œuvre, au suivi de la qualité du service fourni. Définir les résultats attendus peut s’avérer très utile pour mieux faire coïncider les spécifications applicables aux services avec les attentes des utilisateurs et pour pousser les prestataires de services à respecter un certain nombre d’exigences. De plus, quand on associe les utilisateurs finaux à la conception et au suivi d’un projet, celui-ci a plus de chances d’être perçu comme légitime, équitable et compréhensible. Une supervision publique indépendante de la mise en œuvre des PPP peut aussi favoriser l’innovation dans le secteur public et susciter de meilleurs résultats pour la société dans son ensemble, grâce à un surcroît de transparence et de contrôle par la société.

2.   Les rôles et responsabilités institutionnels fondamentaux devraient être maintenus. Cela implique de conférer aux autorités chargées de la passation des marchés publics, aux unités chargées des partenariats public-privé, à l’autorité budgétaire centrale, à l’institution supérieure de contrôle des finances publiques et aux autorités de tutelle sectorielles des mandats clairs et des moyens suffisants pour bien assurer la passation des marchés, avec un partage clair des responsabilités.

2.1   Un certain nombre de rôles institutionnels devraient être assumés avec compétence si l’on veut assurer l’optimisation de la dépense publique et la maintenir tout au long des différentes étapes du projet : la passation du marché ; la mise en œuvre du PPP retenu ; les questions budgétaires ; l’audit des PPP ; et le contrôle du respect des règles. Ces rôles peuvent être assurés dans le cadre de dispositifs institutionnels divers, mais il est important qu’ils soient distincts, afin d’éviter toute confusion entre les principales attributions de chaque acteur et d’assurer un partage clair des responsabilités.

2.2   C'est l'autorité chargée de conclure le PPP qui, en dernier ressort, assume la responsabilité du projet, sous réserve de l'accord, du contrôle et des conseils d'autres acteurs intervenant à diverses étapes. L’autorité concernée est chargée d’établir, de négocier et d’administrer le contrat et de contrôler et d’évaluer son exécution pendant les phases de construction et d’exploitation du projet, ce qui est crucial pour préserver l’optimisation de la dépense publique tout au long de la durée de validité du contrat. C’est donc avant tout cette autorité qui assume la responsabilité du contrat de PPP et de son exécution. L’optimisation de la dépense publique désigne la combinaison optimale en termes de qualité, de caractéristiques et de prix, calculée sur la durée totale du projet.

2.3   Les PPP étant complexes et relativement peu fréquents, il peut être nécessaire de concentrer les compétences indispensables à l’optimisation de la dépense publique au sein d’une Unité des PPP placée au service des autorités concernées. Les fonctions d’une Unité des PPP peuvent être assurées par un certain nombre d’entités complémentaires. L’Unité des PPP peut fournir les compétences spécifiques qui manquent ou remédier à un manque de coordination ou à des coûts de transaction élevés. Il faudrait combler les lacunes institutionnelles en tenant compte des besoins du pays et de sa situation institutionnelle. L’Unité des PPP devrait permettre aux autorités (ministères sectoriels, par exemple) de créer, de gérer et d’évaluer un PPP avec efficience et efficacité. Pour cela, elle devrait disposer de compétences approfondies en matière de finances, de droit, d’économie et de gestion de projets. Ces moyens devraient être mis à profit pour évaluer le PPP en le comparant à une solution d’investissement public classique. L’Unité des PPP devrait accompagner l’autorité dans ses efforts pour optimiser la dépense publique aussi bien lors de la phase de la passation du marché que pendant celle de l’exploitation. L’Unité devrait aussi s’assurer que les étapes sont respectées tout au long de la procédure. Il est important que le rôle de l’Unité soit clair et qu’il n’y ait pas de conflit d’intérêts. Même si les autorités concernées devraient tirer parti de l'expertise de l'Unité des PPP lorsque c'est nécessaire, il faudrait souligner qu'en dernière analyse, c'est sur elles que pèse la responsabilité du projet. Il est important de noter que l’Unité chargée des PPP serait chargée d’aider les autorités concernées à préparer et à négocier le contrat de PPP, mais qu’il ne lui appartiendrait pas de décider s’il faut conclure le PPP. Il reviendrait à l’autorité budgétaire centrale de donner le feu vert.

2.4   Pour s’assurer de la faisabilité financière et de la qualité des projets, l’autorité budgétaire centrale devrait examiner chaque PPP en contrôlant et en suivant chacune de ses grandes phases : planification ; faisabilité, conception et formulation de l’offre ; appel d’offres et signature du contrat ; construction et exploitation. L'autorité budgétaire centrale devrait examiner le projet sous l'angle de l'optimisation de la dépense publique, de l’accessibilité financière, de la procédure et de la conformité avec les accords politiques. Même si elle n’a pas besoin de posséder une connaissance approfondie et détaillée du montage technique du projet de PPP, elle devrait jouir de capacités suffisantes pour évaluer la documentation qui lui est présentée. L’autorité budgétaire centrale devrait veiller à ce que les dépenses d’investissement soient conformes aux objectifs de stabilité macroéconomique du gouvernement à court et à moyen terme.

2.5   L'institution supérieure de contrôle des finances publiques a un rôle important à jouer s'agissant d'examiner si les risques liés aux PPP sont bien gérés. Les rapports qu’elle présente au Parlement peuvent informer la population sur les services qu’elle reçoit et diffuser les bonnes pratiques. L’institution supérieure de contrôle devrait auditer chaque PPP et réaliser une évaluation a posteriori portant sur son exécution, son financement et sa conformité. Elle devrait aussi conserver des capacités suffisantes pour pouvoir affirmer clairement si, au bout du compte, le projet a assuré l’optimisation de la dépense publique, pour proposer des améliorations du cadre réglementaire applicable aux PPP et à la procédure de passation des marchés et pour diffuser des leçons d’ordre général sur le recours aux PPP et les investissements. Toutes les informations pertinentes devraient lui être communiquées.

2.6   Une bonne politique de tutelle favorise le fonctionnement efficace des autorités de tutelle en faisant en sorte qu'elles aient un mandat adapté et clair, qu'elles jouissent de l'indépendance nécessaire vis-à-vis de toute influence politique et vis-à-vis des entités régulées, qu'elles disposent de suffisamment de ressources et d'équipement et que leur processus de décision soit totalement transparent et assorti de responsabilités claires. Quand on a recours à des PPP pour réaliser des infrastructures présentant des caractéristiques de monopole naturel, le rôle, la conception et l’organisation des autorités de tutelle sont importants pour assurer l’optimisation de la dépense publique et pour protéger les utilisateurs et les consommateurs. Le rôle de l’autorité de tutelle devrait être clair pour tous (personnel, entités régulées et population). L’autorité de tutelle sectorielle compétente devrait être consultée lors de la conception du projet, puis contrôler le respect des normes applicables au service régulé. Ce rôle est important non seulement pour structurer les marchés, mais aussi pour des questions concrètes telles que la qualité du service, sa rentabilité, ses tarifs et ses prix. Dans les situations de type monopolistique, il est particulièrement intéressant de comparer le niveau de rentabilité à la moyenne du secteur au moyen de divers critères de comparaison.

2.7   Les rôles susmentionnés devraient aussi être assurés institutionnellement au niveau infranational.

3.   Il convient de veiller à ce que tous les textes réglementaires importants susceptibles d’influer sur le fonctionnement des partenariats public-privé soient clairs, transparents et appliqués. Les formalités administratives devraient être réduites au minimum et les réglementations nouvelles ou déjà en vigueur devraient être soumises à une évaluation rigoureuse.

3.1   Un cadre réglementaire conforme aux principes fondamentaux de la bonne réglementation énoncés dans la Recommandation du Conseil concernant la politique et la gouvernance réglementaires réduit les coûts supportés par les entreprises et renforce les chances que les PPP permettent l'optimisation de la dépense publique.

3.2   Si le contrat est le principal fondement de tout PPP, il est nécessaire de disposer d'un cadre réglementaire clair et transparent auquel toutes les parties puissent se fier, qui soit appliqué et qui ne crée pas de barrières à l'entrée. Un tel cadre favorise la concurrence et contribue à réduire au minimum les risques de conflit d’intérêts, de capture de la réglementation, de corruption et de comportements contraires à l’éthique. Les gouvernements devraient donc adhérer aux principes de la transparence des affaires publiques. L’accès à l’information et au processus de décision devrait être ouvert et équitable.

3.3   L'investissement privé sera facilité si l'on supprime les formalités administratives inutiles et si l'on réduit les retards entachant les procédures d'approbation. Un cadre réglementaire efficace passe par une évaluation détaillée des nouvelles réglementations et un réexamen systématique des principaux textes réglementaires existants afin de vérifier qu’ils sont rationnels du point de vue économique, cohérents et d’actualité et qu’ils répondent aux objectifs visés. Cela peut impliquer, dans certains cas, de coordonner les procédures d’approbation afin de lever certains obstacles d’ordre réglementaire à l’exécution des PPP. Il pourra notamment s’agir de coordonner et de rationaliser les couches multiples de réglementation susceptibles d’entraver les projets, soit au sein d’un même niveau d’administration, soit à travers plusieurs d’entre eux (niveau central/fédéral, infranational/fédéré et local). Le respect de l’état de droit et la protection des droits de propriété et des droits contractuels constituent une condition cruciale, comme le soulignent les Principes pour la participation du secteur privé aux infrastructures.

B.   Fonder le choix des partenariats public-privé sur un objectif d’optimisation de la dépense publique

4.   La détermination de l’ordre de priorité de l’ensemble des projets d’investissement devrait être faite au plus haut niveau politique. Face à des priorités multiples, il appartient au gouvernement de définir des objectifs stratégiques et de les poursuivre. La décision d’investir devrait être fondée sur une perspective intersectorielle et être indépendante des considérations liées aux modalités de montage et de financement du projet. Il ne devrait y avoir aucun parti-pris d'ordre institutionnel, procédural ou comptable en faveur ou en défaveur des partenariats public-privé.

4.1   Il est important que le caractère prioritaire des projets approuvés ait été sanctionné au niveau politique. Cette décision devrait se fonder sur une évaluation initiale des coûts du projet, y compris son coût d’opportunité, qui devrait éclairer la détermination de son caractère abordable ou non. La décision d’investir devrait faire suite à une analyse coûts-avantages globale tenant compte des interactions entre le projet et les autres objectifs et outils de l’action publique (tels que l’aménagement du territoire, la régulation du trafic, les services d’intérêt public et les plans de développement). Les ministères sectoriels et les autres acteurs ne devraient pas être autorisés à élaborer leurs programmes d’investissement sans les avoir fait coïncider avec les priorités politiques générales du gouvernement.

4.2   Sur la base de l'évaluation initiale des coûts, de l'analyse coûts-avantages globale et de la position adoptée au niveau politique, une première décision peut être prise quant au caractère abordable du projet, et l'ordre de priorité des divers projets peut être déterminé. Les évaluations coûts-avantages et le classement des différents projets devraient pouvoir être consultés par la population, afin d’encourager le débat sur l’importance relative des divers grands projets d’infrastructures. La décision d’investir devrait être distincte du choix des modalités de passation du marché et de financement du projet. Pour effectuer de meilleurs arbitrages entre les PPP et la passation de marchés d'infrastructures traditionnels au sein de l'enveloppe budgétaire globale, les décisions devraient se fonder, pour ces deux modalités, sur la durée totale du projet et sur sa valeur actualisée.

4.3   Il ne devrait y avoir aucun biais d'ordre institutionnel, procédural ou comptable en faveur ou en défaveur des PPP. L’optimisation de la dépense publique devrait être le seul critère examiné pour déterminer si un projet doit donner lieu à un PPP ou à une passation de marché classique.

5.   Il convient d'examiner de près quelle méthode d'investissement est la plus propice à une optimisation de la dépense publique. Les grands facteurs de risque et les principales caractéristiques de chaque projet devraient être évalués grâce à un test préalable des options envisageables pour la passation du marché. Ce test devrait permettre aux autorités de déterminer s'il y a lieu d'examiner plus avant la possibilité d'un partenariat public-privé.

5.1   Une fois que les autorités auront décidé de lancer un investissement, le projet devrait être soumis à un test préalable des différentes options envisageables pour la passation du marché. Ce test viserait à aider les autorités à déterminer le mode de passation du marché le plus propice à l’optimisation de la dépense publique. Les éléments suivants devraient être pris en compte dans ce cadre et éclairer les décideurs publics sur l’opportunité d’étudier la piste d’un PPP :

   Quels sont, sur l’ensemble de la durée du projet, les coûts comparatifs (a) de financement, (b) de construction et (c) d’exploitation associés à chacun des modes de passation du marché envisageables ?

   Les risques liés au projet peuvent-ils être clairement définis, identifiés et mesurés ?

   Est-il possible de transférer les bons types de risques au partenaire privé afin d’assurer l’optimisation de la dépense publique ?

   Le projet implique-t-il un transfert de risques vers d’autres parties prenantes, y compris la main-d’œuvre ou la population locale ?

   Les partenaires privés potentiels ont-ils suffisamment d’appétence pour le risque et de capacité à l’assumer pour pouvoir envisager un PPP ?

   Les partenaires privés potentiels affichent-ils des résultats satisfaisants en matière de prestation de service de qualité, de conduite responsable des affaires et d'expérience des partenariats public-privé ?

   Quel est le niveau potentiel de concurrence sur le marché ? En cas de concurrence insuffisante, le marché est-il contestable ?

   L’intérêt suscité par le projet est-il suffisant pour produire une concurrence vigoureuse assurant l’optimisation de la dépense publique ?

   Sur la durée totale du projet, les avantages liés au fait de rassembler au sein du même contrat la phase de construction et la phase d’exploitation sont-ils importants ?

   Quels sont les risques d’échec du projet, à la lumière de PPP similaires ? Pour l’autorité publique, quels sont les coûts associés à un échec de ce type ?

   Quels sont les passifs éventuels associés au projet ?

   Les arbitrages sur le plan des risques, des coûts et de la qualité peuvent-ils être quantifiés et gérés par le secteur public ?

   Le résultat souhaité peut-il être clairement énoncé a priori ? Le projet prévu s’inscrit-il dans un contexte d’évolution rapide de l’action publique ou de la demande ? Les actifs sous-jacents devant être utilisés pour livrer le résultat relèvent-ils d’un secteur connaissant une évolution technologique rapide ?

   Le projet concerné par le PPP potentiel est-il d’une ampleur suffisante pour justifier les coûts de transaction ?

   Qui effectuera les paiements prévus par le contrat au bénéfice du partenaire privé ? Tout ou partie de ces paiements peuvent-ils provenir de redevances versées par l’utilisateur final ?

   Si l’utilisateur final est appelé à verser des redevances, la demande sera-t-elle suffisante, sur toute la durée du projet, pour assurer au partenaire privé des recettes suffisantes afin qu’il maximise ses profits ? Les partenaires privés potentiels seraient-ils disposés à supporter le risque lié à la demande, en plus du risque de disponibilité ?

5.2   Si c’est pertinent, une analyse supplémentaire de l'intérêt d'un PPP devrait être réalisée à partir de renseignements tirés d'un comparateur du secteur public prudent ou d'un dispositif équivalent visant à comparer l'intérêt de diverses options sur le plan de l'optimisation de la dépense publique, surtout quand l'exploitation représente une composante importante du projet. Diverses méthodes existent pour évaluer l’intérêt relatif de divers montages pour l’optimisation de la dépense publique. En principe, un comparateur du secteur public compare le coût actuel net des offres relatives au projet de PPP à la plus économique des solutions publiques conventionnelles de fourniture du résultat attendu (le « projet de référence »). Le comparateur du service public permet d’évaluer le coût hypothétique et corrigé des risques que le secteur public supporterait s’il assurait lui-même la fourniture du résultat attendu du projet de PPP. La méthode d’élaboration de ce comparateur devrait être rendue publique.

6.   Il convient de transférer les risques vers ceux qui les gèrent le mieux. Les risques devraient être définis, identifiés, mesurés et mis à la charge de la partie pour laquelle la prévention des risques ou les conséquences de leur réalisation sont les moins coûteuses.

6.1   Après l'évaluation fondamentale des questions spécifiques et des coûts comparés, le principal facteur de la décision de recourir à un PPP tient au transfert des risques de l'autorité publique vers le partenaire privé. Les risques sont définis, identifiés et mesurés. Ensuite, soit ils restent à la charge du secteur public, soit ils sont transférés vers le partenaire privé dans le cadre de clauses contractuelles spécifiques, avec un mécanisme de paiement adapté. Les risques devraient être supportés par la partie la plus apte à les assumer, c'est-à-dire celle pour laquelle la prévention des risques ou les conséquences de leur réalisation sont les moins coûteuses.

6.2   Les risques ne devraient pas être transférés au partenaire privé à tout prix, dans le seul objectif de les transférer ou de parvenir à un traitement comptable souhaitable. Les gouvernements et les autorités publiques ne peuvent pas transférer au secteur privé les risques associés à leur obligation statutaire d’assurer un service public.

6.3   Il est essentiel de savoir si les risques du projet peuvent être définis, identifiés et mesurés. Moins c’est le cas, plus le contrat risque de susciter des conflits, surtout quand un risque se réalise. Il est également possible que les partenaires privés potentiels ne soient pas disposés à supporter, même en contrepartie d’une rémunération acceptable, des risques qui ne seraient pas clairement définis, identifiés et mesurés. Le contrat devrait prévoir des méthodes claires de partage de la charge des risques lorsque ceux-ci se réalisent. C’est particulièrement important dans les cas où les risques sont difficiles à mesurer.

7.   Les autorités chargées de la passation des marchés publics devraient être préparées à la phase d’exploitation du partenariat public-privé. L’optimisation de la dépense publique implique une vigilance et un effort tout aussi importants lors de cette phase que lors de celle qui la précède. Une vigilance particulière est de mise lors du passage à la phase d’exploitation, car c’est le moment où les acteurs publics chargés du partenariat public-privé peuvent changer.

7.1    Une fois achevé le montage financier du PPP, il existe un risque que les décideurs et les principaux acteurs du secteur public lui accordent beaucoup moins d’attention. Si cette baisse d’attention s’accompagne, de façon concomitante, d’une réduction des capacités publiques, l’optimisation de la dépense publique peut s’en trouver menacée. Suivre l’exécution du PPP dans la phase de construction et la phase d’exploitation exige des compétences et de l’implication, d’autant que les objectifs peuvent évoluer et que des obstacles imprévus, mais légitimes, peuvent survenir. L’autorité qui a conclu le PPP devrait aussi s’assurer que son partenaire privé respecte les normes de bonne conduite professionnelle énoncées dans les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales.

7.2    Pour assurer le succès de la phase d’exploitation, tous les acteurs concernés devraient rester impliqués. La responsabilité de la phase d’exploitation du projet incombe avant tout au ministère ou à l’organisme public qui a passé le marché. Les problèmes potentiels devraient être identifiés à ce niveau et y être gérés dans la mesure du mandat de l’institution concernée. Toutefois, l’Unité des PPP, l’autorité budgétaire centrale, l’institution supérieure de contrôle des finances publiques et les autorités de tutelle sectorielles devraient jouer leur rôle et continuer d’assumer leur part de responsabilité dans le projet.

7.3.   Il convient de prêter une attention particulière aux dispositions contractuelles et à la capacité de contrôle lors des phases ultérieures du projet, de manière à s'assurer que les incitations à bien faire ne disparaissent pas progressivement, à mesure que les coûts liés à l'inexécution du contrat diminuent.

8.   L’optimisation de la dépense publique devrait continuer d’être assurée lors de toute renégociation. Les pouvoirs publics ne devraient envisager d’accorder une indemnisation au partenaire privé que si les circonstances ont changé du fait d’actions résultant de politiques publiques discrétionnaires. Toute renégociation devrait s'effectuer de façon transparente et être assujettie aux procédures ordinaires applicables à la conclusion d'un partenariat public-privé. Des règles claires, prévisibles et transparentes devraient être mises en place pour le règlement des différends.

8.1   Le secteur public devrait continuer de veiller à l'optimisation de la dépense publique dans le cadre du projet en assurant un contrôle du partenaire privé et un dialogue avec celui-ci. Le transfert des risques et les dispositions contractuelles prévus au départ devraient être maintenus, et il faudrait prendre soin d’éviter toute dégradation du niveau de qualité assuré par le partenaire privé sans compensation pour l’autorité publique. Des règles claires énonçant les critères, les procédures et les modalités de compensation applicables en cas d’expropriation décidée par les autorités devraient être mises en place, conformément aux Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales.

8.2    Il peut néanmoins arriver que les hypothèses qui sous-tendaient le projet se révèlent erronées, ce qui, dans certains cas extrêmes, peut exposer le projet à un risque d’échec. Le secteur public ayant intérêt, et parfois obligation légale, à veiller à ce que l’exploitation de l’actif se poursuive sans incident, une renégociation devrait s’engager afin d’étudier les solutions envisageables. Toutefois, même si le projet prend une tournure que le partenaire privé n’avait pas prévue, cela peut être simplement la conséquence de ses risques inhérents. Les deux parties devraient distinguer ce qui relève de la réalisation des risques du projet et ce qui constitue véritablement un changement de circonstances imprévu. Les pouvoirs publics ne devraient envisager d’accorder une compensation au partenaire privé que si les circonstances ont changé du fait d’actions publiques discrétionnaires (« fait du prince »). Toute autre modalité de compensation des changements liés aux conditions commerciales devrait être explicitement négociée dans le cadre du contrat initial, faute de quoi les risques de renégociation des contrats de PPP pour cause d’évolutions de la situation internationale imprévues au moment de l’attribution du marché risqueraient d’alourdir considérablement le coût des PPP pour les finances publiques. Des règles claires, prévisibles et transparentes devraient être mises en place en vue du règlement de tout différend entre le partenaire public et le partenaire privé relativement à ces questions.

8.3   De plus, toute renégociation se traduisant par une modification substantielle de l'accord initial devrait être rendue publique et soumise à l'approbation de l'autorité chargée d'approuver les PPP. L'accord devrait être obtenu dans les plus grandes conditions de concurrence possibles.

9.   Les autorités devraient veiller à ce qu'il y ait suffisamment de concurrence sur le marché en ayant recours à des appels à la concurrence, voire en structurant le programme de partenariats public-privé de manière à ce qu'un marché fonctionnel demeure. S’il y a peu d’opérateurs sur le marché, les autorités devraient garantir des règles du jeu équitables dans le cadre de l’appel à la concurrence de façon à permettre à de nouveaux opérateurs de pénétrer sur le marché.

9.1   La concurrence permet d’assurer un transfert effectif des risques, la formulation de solutions optimales par le secteur privé et la présentation d’offres aussi compétitives que possible. Il devrait y avoir de la concurrence pour le marché au moment de la formulation des offres relatives au PPP. À défaut, le marché devrait être contestable une fois le marché attribué et le PPP opérationnel, de façon à ce que le partenaire privé sache qu’il existe une possibilité que d’autres partenaires privés pénètrent sur le marché. Pour renforcer encore la concurrence, il peut être utile de structurer un programme de PPP de manière à assurer la persistance d’un marché fonctionnel. On peut s’y employer en séparant les différentes étapes de la chaîne logistique pour permettre à divers opérateurs de pénétrer sur des segments opérationnels différents et en divisant les projets nationaux ou régionaux à grande échelle en différentes tranches locales. Cela vaut tout particulièrement dans les cas où l’exploitant du PPP accède à une situation de monopole au sein d’une zone. La Recommandation du Conseil concernant la séparation structurelle dans les secteurs réglementés peut servir de référence en la matière.

9.2   Il est bon de maintenir un cadre d’investissement ouvert et non discriminatoire, et il faudrait veiller à ce que les entreprises nationales et étrangères puissent se faire concurrence sur un pied d’égalité. Même si des prestataires privés peuvent coexister avec des opérateurs publics historiques, des mesures visant à préserver des règles du jeu égales peuvent être nécessaires. Conformément aux Lignes directrices de l'OCDE sur le gouvernement d'entreprise des entreprises publiques, ces mesures portent sur des questions telles que la clarté de la distinction entre la fonction d’actionnaire du secteur public et les autres facteurs pouvant influer sur la situation des entreprises, la transparence des obligations de service, l’accès aux financements et la transparence des aides financières et des garanties accordées sur fonds publics.

C.   Utiliser de manière transparente la procédure budgétaire pour réduire au minimum les risques budgétaires et assurer l'intégrité de la procédure de passation du marché

10.   Dans le respect de la politique budgétaire du gouvernement, l'autorité budgétaire centrale devrait veiller à ce que le projet soit d'un coût abordable et à ce que l'enveloppe budgétaire globale consacrée aux investissements soit durable.

10.1   Comme les emprunts publics à long terme traditionnels souscrits pour financer des investissements, les PPP sont plus difficiles à intégrer à la procédure budgétaire annuelle que les dépenses variables plus ordinaires pouvant être modifiées d'une année sur l'autre. Il importe donc tout particulièrement d’évaluer leur faisabilité financière au stade de la préparation du projet. Un projet d’investissement est abordable si les dépenses et les passifs éventuels qu’il entraîne pour les autorités peuvent être supportés dans le cadre des niveaux existants de recettes et de dépenses publiques et si l’on peut supposer que ces niveaux sont tenables et qu’ils le resteront. Le budget relatif aux dépenses d’investissement, qui devrait tenir compte des passifs éventuels, devrait se fonder sur des projections budgétaires à moyen et à long terme et être régulièrement mis à jour. L’application de plafonds aux stocks et aux flux de PPP ne saurait se substituer à une planification à moyen terme, mais elle peut contribuer à contenir les coûts budgétaires et à maintenir l’ensemble des engagements à long terme du secteur public à des niveaux supportables du point de vue budgétaire. Cela vaut pour l’ensemble du secteur public, indépendamment du niveau d’administration dont découlent les dépenses inscrites au budget.

11.   Le projet devrait être traité de façon transparente dans le cadre de la procédure budgétaire. La documentation budgétaire devrait révéler l’ensemble des coûts et des passifs éventuels. Il conviendrait de veiller tout particulièrement à ce que la transparence budgétaire des partenariats public-privé soit assurée dans l’ensemble du secteur public.

11.1    Les documents budgétaires devraient révéler de façon transparente toute l’information possible relative aux coûts et aux passifs éventuels liés au PPP, y compris le montant des versements que les pouvoirs publics devront effectuer, leur calendrier et le détail des garanties et des passifs éventuels. Le flux des paiements en provenance des autorités devrait être clairement indiqué, surtout si les versements sont concentrés vers la fin du projet. L’information devrait, de préférence, être divulguée en même temps que les résultats de l’analyse budgétaire à long terme présentant les effets à longue échéance du stock et du nouveau flux de PPP. Le traitement des PPP devrait être conforme aux principes énoncés dans Transparence budgétaire - Les meilleures pratiques de l'OCDE (2002).

11.2    L'objectif d'un recours prudent et transparent aux PPP se heurte à une difficulté particulière lorsqu'on les applique, au-delà de l’administration générale, à d'autres entités du secteur public et, notamment, aux entreprises publiques. Ces dernières peuvent conclure des PPP qui impliquent souvent, mais pas nécessairement, des garanties explicites ou implicites de la part des autorités centrales. Les entreprises publiques peuvent être sous le coup d’engagements à long terme les obligeant à s’approvisionner en biens et en services auprès du secteur privé, dans le cadre de contrats de fourniture d’électricité ou d’eau, par exemple. Ces engagements n’étant généralement pas inclus dans la définition de la dette publique, ils peuvent être insuffisamment contrôlés par les autorités centrales. Pourtant, étant donné l’importance politique des services fournis, celles-ci pourraient très bien être amenées à assumer une certaine responsabilité financière, le cas échéant. Cela peut justifier que l’autorité budgétaire centrale contrôle activement et avalise le recours aux dispositifs de type PPP dans l’ensemble du secteur public.

11.3   Si les autorités centrales disposent de la compétence constitutionnelle voulue, elles devraient envisager d'autoriser les autorités infranationales à faire un usage prudent des PPP. S’il existe des garanties implicites ou explicites des autorités centrales au bénéfice des autorités infranationales, les opérations relatives aux PPP devraient être contrôlées par le biais de règles relatives aux stocks et aux flux de PPP. Le ministère des Finances devrait tenir un état actualisé de l’ensemble des engagements souscrits au titre de PPP ayant des incidences pour les autorités centrales. Les autorités infranationales ayant moins de chances d’accumuler une masse critique de projets au fil du temps, les autorités centrales devraient chercher à les faire bénéficier de leurs propres capacités de gestion des PPP.

12.   Les pouvoirs publics devraient se prémunir contre le gaspillage des ressources et la corruption en s'assurant de l'intégrité de la procédure de passation des marchés. Les autorités concernées devraient disposer des compétences et des pouvoirs nécessaires en matière de passation des marchés.

12.1   Pour renforcer l'intégrité, il faudrait identifier les risques inhérents à l'ensemble des phases de la passation des marchés, définir un dispositif permettant de gérer ces risques et surveiller l'effet des mesures prises pour les limiter. La conclusion de PPP devrait être une fonction d’ordre stratégique assurée par des professionnels connaissant bien les principes commerciaux en jeu, et non une simple procédure administrative assurée au sein d’une entité publique. Cette évolution implique d’acquérir des connaissances et de créer des outils permettant d’améliorer la prise de décision en matière de gestion des marchés publics. Le renforcement de l’intégrité dans la passation des marchés publics devrait être rattaché aux objectifs plus généraux de gestion du secteur public, conformément aux Principes pour renforcer l’intégrité dans les marchés publics (OCDE, 2008).

Organe concerné :
Comité de la gouvernance publique
 
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