LE CONSEIL,

Vu l’article 5 b) de la Convention relative à l’Organisation de coopération et de développement économiques, en date du 14 décembre 1960 ;

Vu l’accord intervenu à la réunion du Conseil au niveau des Ministres en 1997 visant à réformer la réglementation économique dans tous les secteurs afin de stimuler la concurrence [C/MIN(97)10], et en particulier :

“i)   séparer les activités potentiellement concurrentielles des réseaux de services d’utilité publique réglementés, et procéder par ailleurs aux restructurations requises pour réduire la puissance sur le marché des entreprises en place ;

ii)garantir l’accès aux réseaux essentiels à tous les entrants sur le marché dans des conditions de transparence et de non-discrimination";

Vu le rapport de 2011 sur la séparation structurelle dans les secteurs réglementés [DAFFE/CLP(2001)11], le rapport sur les expériences en matière de séparation structurelle [C(2006)65] et le rapport sur l’expérience récente en matière de séparation structurelle [C(2011)135, Annexe I et CORR1] ;

Reconnaissant qu'il existe des différences dans les caractéristiques des secteurs et des pays, des différences dans les processus de réforme réglementaire et des différences dans la reconnaissance de l'efficacité des politiques structurelles, des politiques comportementales etc., et que ces différences devraient être prises en compte lorsque l'on examine les questions structurelles ;

Reconnaissant que les entreprises réglementées, en particulier dans les industries de réseaux, opèrent souvent à la fois dans des activités non concurrentielles et dans des activités complémentaires concurrentielles ;

Reconnaissant que le degré de concurrence qui peut être maintenu dans les activités complémentaires concurrentielles varie mais que, lorsque ces activités peuvent supporter une concurrence effective, il est souhaitable de faciliter cette concurrence en tant qu’instrument permettant de maîtriser les coûts, de promouvoir l’innovation et d’accroître globalement la qualité de la réglementation, au bénéfice en fin de compte des utilisateurs et consommateurs finaux ;

Reconnaissant que, dans ce contexte, l’entreprise réglementée a la possibilité, en l’absence de mesures antitrust ou de mesures réglementaires, de limiter la concurrence en restreignant la qualité ou autres conditions auxquelles les entreprises concurrentes en amont ou en aval ont accès aux services de l’activité non concurrentielle, en restreignant la capacité de l’activité non concurrentielle afin de limiter les possibilités d’entrée de nouvelles entreprises dans l’activité complémentaire, ou en utilisant les procédures réglementaires et juridiques pour retarder la fourniture d’un accès ;

Reconnaissant que, suivant la structure du secteur, une entreprise réglementée qui opère à la fois dans une activité non concurrentielle et une activité concurrentielle complémentaire peut aussi être incitée à restreindre la concurrence dans l’activité complémentaire ;

Reconnaissant que ces restrictions de la concurrence sont généralement préjudiciables à l’efficience et aux consommateurs ;

Reconnaissant qu'il existe une variété de politiques susceptibles d'être poursuivies qui cherchent à renforcer la concurrence et la qualité de la réglementation en s'attaquant aux incitations et/ou à la capacité des entreprises réglementées à contrôler l'accès. Ces politiques peuvent, en gros, être réparties entre celles qui s'attaquent en premier lieu aux incitations de l'entreprise réglementée (comme la séparation verticale de la propriété ou le club ou la propriété conjointe) et que l'on peut appeler politiques structurelles, et les politiques qui s'attaquent en premier lieu à la capacité de l'entreprise réglementée à refuser l'accès (comme la réglementation de l'accès), que l'on peut appeler politiques comportementales ;

Considérant que les politiques comportementales, contrairement aux politiques structurelles, n'éliminent pas l'incitation qu'a l'entreprise réglementée à restreindre la concurrence ;

Considérant que, malgré tous les efforts des autorités de contrôle, les mesures réglementaires axées sur les comportements qui visent à limiter la possibilité pour une entreprise réglementée intégrée de restreindre la concurrence peuvent conduire à une moindre concurrence que cela ne serait le cas si l'entreprise réglementée n'avait pas l'incitation à restreindre la concurrence ;

Considérant que, de ce fait, l’efficience et l’efficacité de la réglementation de l'activité non concurrentielle, la capacité disponible pour assurer l’accès, le nombre d’accords en matière d’accès et la facilité avec laquelle ces accords sont conclus ainsi que le niveau global de concurrence dans l’activité concurrentielle peuvent être plus élevés, dans le cadre de politiques structurelles ;

Considérant que, dans de telles circonstances, il est d'autant plus nécessaire, pour prévenir et s'attaquer aux restrictions à la concurrence, que les autorités de concurrence disposent des instruments appropriés, en particulier de la capacité de prendre des mesures intérimaires adéquates ;

Considérant que certaines formes de séparation partielle d’une entreprise réglementée (par exemple séparation comptable ou séparation fonctionnelle) peuvent ne pas éliminer l’incitation pour l’entreprise réglementée à restreindre la concurrence et donc peuvent être moins efficaces en général pour ce qui est de faciliter la concurrence que les politiques structurelles, quoiqu'elles puissent jouer un rôle important et utile en apportant leur soutien à certaines politiques comme la réglementation de l'accès ;

Reconnaissant que, dans certaines circonstances, le fait d’autoriser une entreprise réglementée opérant dans une activité non concurrentielle à opérer dans une activité concurrentielle complémentaire permet à l’entreprise réglementée d’obtenir d'importants gains d’efficience sur le plan économique ou de fournir un niveau déterminé de services universels ou de fiabilité des services ;

Reconnaissant que les décisions structurelles dans les secteurs réglementés exigent souvent des arbitrages délicats, complexes et ayant un grand retentissement, ce qui nécessite une indépendance vis‑à‑vis du secteur réglementé et requiert des compétences, de l’expérience et de la transparence pour évaluer les effets sur la concurrence et comparer ces effets avec les gains d’efficience résultant de l’intégration ; et

Reconnaissant que les frontières entre les activités qui sont potentiellement concurrentielles et les activités qui peuvent être non concurrentielles sont susceptibles de changer et qu’il serait coûteux et inefficace d’ajuster continuellement le degré de séparation verticale ;

I.   RECOMMANDE ce qui suit aux gouvernements des Membres :

1.   Lorsqu’ils sont confrontés à une situation dans laquelle l'entreprise réglementée opère simultanément ou est susceptible de le faire dans le futur, dans une activité non concurrentielle et dans une activité complémentaire potentiellement concurrentielle, les Membres devraient bien peser les bénéfices et les coûts des mesures structurelles contre les bénéfices et les coûts des mesures comportementales.

Les coûts et bénéfices à mettre en balance incluent les effets sur la concurrence, les effets sur la qualité et le coût de la réglementation, les effets sur les incitations à l’investissement des entreprises, les coûts de transition des modifications structurelles et les bénéfices économiques et d'intérêts généraux de l'intégration verticale, à la lumière des caractéristiques économiques du secteur dans le pays concerné.

Les coûts et bénéfices à mettre en balance devraient être ceux qui sont reconnus par l(es) autorité(s) compétente(s), y compris l'autorité de concurrence, à partir de principes définis par le Membre. Cette mise en balance devrait intervenir tout particulièrement dans le cadre de la privatisation, de la libéralisation ou de la réforme réglementaire.

2.   Aux fins de la présente Recommandation :

a)on entend par “entreprise” une entité juridique ou un groupe d’entités juridiques où le degré d’interdépendance (par exemple participations au capital) entre les entités dans le groupe est suffisant pour que ces entités soient considérées comme une seule entité au regard des lois nationales régissant les concentrations économiques ;

b)on entend par “entreprise réglementée” une entreprise, qu’elle soit privée ou sous contrôle public, qui est soumise à une réglementation économique visant à contenir l'exercice de puissance sur le marché de la part de cette entreprise ;

c)on entend par “activité non concurrentielle” un marché économique, défini suivant les principes de concurrence généralement acceptés, dans lequel, à la suite d’une réglementation ou des caractéristiques propres de l’offre et de la demande sur le marché, une entreprise a une puissance sur le marché substantielle et durable ;

d)on entend par “activité concurrentielle” un marché économique, défini suivant les principes de concurrence généralement acceptés, dans lequel l’interaction entre les fournisseurs effectifs et potentiels a pour effet en pratique de limiter la puissance sur le marché d’un fournisseur quelconque ; et

e)le terme "complémentaire" est employé dans un sens large et englobe des produits (et services) qui se renforcent mutuellement. Les produits qui sont complémentaires de l’activité non concurrentielle d’une entreprise réglementée comprennent donc (1) les produits achetés par l’entreprise auprès de fournisseurs (en amont), (2) les produits vendus par l’entreprise aux clients (en aval), et (3) d’autres produits utilisés conjointement aux produits non concurrentiels de l’entreprise, et ce lorsque la réussite des concurrents à fournir ces produits dépend de leur capacité ou de la capacité de leurs clients à avoir accès aux produits non concurrentiels.

II.   CHARGE le Comité de la concurrence :

1.   de faire office, à la demande des Membres concernés, de forum de consultation sur la mise en œuvre de la Recommandation ; et

2.   d’examiner l’expérience des Membres dans la mise en œuvre de la Recommandation modifiée et de faire rapport au Conseil dans les trois ans sur la mise en œuvre de cette Recommandation, et sur toute éventuelle amélioration ou révision à y apporter.

III.   INVITE les non-Membres à adhérer à cette Recommandation et à la mettre en œuvre.